DIRITTO DELL'AMBIENTE
 

L’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E
GLI INTERVENTI DI REGOLAZIONE A DIFESA DELL’AMBIENTE
Donatella Porrini

 

  1. Introduzione

In questo lavoro si utilizzerà l’approccio di analisi economica del diritto per delineare i vantaggi ed i limiti dei sistemi di regolazione ambientale: regolazione ex ante di tipo command-and-control di regolazione ex post di attribuzione della responsabilità. Nella prima parte verranno quindi messe in evidenza le caratteristiche dei due sistemi di regolazione, così come emergono nelle esperienze statunitensi ed europee e nella letteratura economica; si passerà poi ad analizzare il loro rapporto, di complementarità o di sostituibilità.
Rispetto ai due sistemi di regolazione, si affronterà successivamente il tema della auto-regolazione, come tertium genus, complemento o alternativa a questi.
Nell’ultima parte verrà considerata l’applicazione del nuovo approccio della behavioral  economics cercando di analizzare criticamente il paradigma della razionalità con specifico riferimento alla scelta tra i diversi strumenti di regolazione in campo ambientale.

  1. Politiche ambientali di tipo command-and-control come forma di regolazione ex ante

 

La regolazione ex ante di tipo command-and-control si basa sull’attività di un’autorità centralizzata, un’agency, che ha il compito di fissare degli standards e successivamente di controllarne il rispetto . Specificatamente in campo ambientale il più diffuso metodo di fissazione di standard consiste nell’imposizione di un certo livello di prevenzione quantitativamente definito.
Il più importante esempio di tale tipo di regolazione è costituito dall’attività dell’EPA (Enviromental Protection Agency) che a partire dagli anni ’70 opera negli Stati Uniti, in particolare per le emissioni di sostanze tossiche . L’esperienza dell’EPA ha dimostrato che, in generale, un sistema di regolazione ex ante, basandosi su un’organizzazione centralizzata, comporta il vantaggio di facilitare la ricerca di tipo scientifico e tecnico circa le prevenzioni più efficaci ed i controlli da effettuare. Ma, dal punto di vista pratico, si è evidenziato come l’obiettivo di regolamentare la miriade di fonti di emissione inquinanti si possa in molti casi dimostrare superiore alle capacità dell’agency , causando molti problemi specie in relazione alla definizione di precise soglie di rispetto .
Riguardo la regolazione ex ante, tutta una serie di problemi sono oggetto di un ampio dibattito nella letteratura economica: in particolare, viene sottolineato il fatto che per la fissazione degli standard occorrono informazioni accurate sia sul danno che sul costo dei vari strumenti tecnici di prevenzione e tali informazioni raramente risultano essere complete per la presenza di asimmetrie informative a carico dell’autorità centralizzata. Nella letteratura economica sono stati proposti inizialmente dei modelli secondo i quali l’attività del regolatore viene esemplificata nella massimizzazione di una funzione di benessere sociale che include il danno atteso, la probabilità e il costo delle misure preventive ; progressivamente si è passati a modelli via via più complessi che tengono conto anche dei problemi informativi che caratterizzano la regolazione. In particolare, in alcuni di questi viene utilizzato lo schema tipico “principale-agente” che si instaura tra l'autorità e le imprese sottoposte a controllo: viene così rappresentata una relazione in cui i regolatori si trovano a soffrire di asimmetrie che riguardano informazioni che sono conosciute solamente dai soggetti regolamentati i quali per la loro tendenza a non rivelarle e a mettere in atto comportamenti opportunistici, devono essere incentivati in modo tale che i loro interessi corrispondano a quelli del regolatore .
In altri contributi sono stati analizzati i problemi di collusione e di cattura che derivano dal fatto che il regolatore, invece che perseguire l’obiettivo di massimizzazione del benessere sociale, come un benevolent regulator, finisce per fare gli interessi delle imprese da controllare, come un captured regulator . Infatti, problemi informativi si possono avere nel rapporto tra le autorità di regolazione ed il governo che sottopone le agencies ad una “pressione politica” che le spinge a stabilire degli standard di regolazione che riflettono più i compromessi politici che la massimizzazione del benessere sociale .
Un altro spunto di analisi del sistema di regolazione ex ante, così come appena descritto, è quello del confronto con altri sistemi, prima la regolazione ex post e poi l’auto-regolazione, che verranno analizzati nel paragrafi successivi.

  1. Il sistema di responsabilità civile come forma di regolazione ex post

 

Un sistema di regolazione ex post si basa sull’attività di un’autorità giudiziaria che ha il compito di attribuire la responsabilità all’inquinatore. Ancora una volta il più importante esempio è l’esperienza degli Stati Uniti dove la questione della responsabilità per danni all’ambiente è emersa in tutta la sua ampiezza a partire dagli anni ‘80, quando si è assistito ad un gran numero di casi di inquinamento. Per fare fronte a questi il Congresso ha emanato nel 1980 il Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (CERCLA) volto a tentare di risolvere il problema della “decontaminazione” dei siti inquinati attraverso l’imposizione alle parti responsabili dei costi connessi al disinquinamento.
Il sistema di regolazione ex post statunitense prevede la copertura dei danni a determinati siti , in particolare dei danni derivanti dalla contaminazione causata da attività pericolose e da quelli a risorse naturali; tra i responsabili vengono considerati non solo i proprietari e gli operatori dei siti direttamente coinvolti, i generatori di materiali inquinanti pericolosi, depositati in quei siti ed i trasportatori di tali materiali. Tali soggetti sono responsabili in modo retroattivo, oggettivo e solidale, per cui ciascuno di loro può essere ritenuto responsabile dell’intero ammontare del danno.
In ambito europeo, dopo il “Libro Bianco sulla responsabilità per danni ambientali” , è stata pubblicata la “Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale” che ha delineato un sistema di attribuzione della responsabilità simile a quello statunitense, dal quale però differisce per molti aspetti (non si ha retroattività; vengono coperti soltanto i danni tradizionali e la contaminazione di siti causata da attività pericolose con esclusione, quindi, dei danni alle risorse naturali). Anche il sistema europeo segue comunque quello che, nell’ambito della responsabilità civile, è il metodo più diffuso nei paesi industrializzati, cioè il sistema di attribuzione della responsabilità all’impresa secondo un criterio oggettivo, applicando il “polluter pays principle” .
Un sistema di responsabilità civile con un’attribuzione di tipo oggettivo presenta dei vantaggi poiché l’attribuzione oggettiva fa sì che chi esercita un’attività pericolosa deve affrontare il rischio inerente ad essa ; così risulta meglio stimolata l’attività preventiva poiché l’imprenditore oggettivamente responsabile è il soggetto più adatto ad esercitare il controllo sulla propria attività .
Anche in questo caso si possono avere nella realtà rilevanti problemi informativi: a carico dei giudici, per quanto riguarda la definizione ex post del nesso di causalità e dell’entità del danno; a carico dei soggetti stessi, che possono avere una scarsa conoscenza del processo decisionale che in sede giudiziale porta all’attribuzione della responsabilità con una riduzione dell’incentivo all’adozione di misure preventive.
Dall'applicazione di un sistema di attribuzione della responsabilità può poi derivare un ulteriore problema quando l’inquinatore non sia in grado di farsi carico dell’intero ammontare dei danni derivanti dall’incidente ambientale, per esempio nel caso di un individuo che non abbia risorse finanziarie personali sufficienti o nel caso di fallimento della società responsabile. E’ questo il problema della judgement proof , a cui si può rimediare con due tipologie di strumenti: la lender’s liability e la  financial responsibility. 
La soluzione della lender’s liability come rimedio alla judgement proof consiste nell’estendere la responsabilità ad altri soggetti collegati all’impresa, ed in particolare ai suoi finanziatori, che vengono considerati responsabili almeno parzialmente delle conseguenze dell’attività delle imprese da loro finanziate. Tale soluzione ha avuto sporadiche applicazioni negli Stati Uniti dove, nell’ambito del sistema di responsabilità oggettiva dell’impresa inquinatrice stabilito dal CERCLA, si è assistito in alcuni casi all’adozione della soluzione di ampliare la nozione di proprietario ed operatore utilizzata dalla lettera della legge per ricomprendervi i finanziatori. Proprio a proposito di questi specifici casi si è incominciato a parlare della lender’s liability, termine che poi è stato usato per indicare tutti quei casi in cui l’impresa direttamente responsabile per i danni ambientali non fosse in grado di far fronte al risarcimento del danno ed allora i giudici potessero chiamare  in causa i finanziatori dell’impresa che avessero in qualche modo svolto un certo controllo o avuto una certa influenza sull’attività produttiva e sull’adozione di misure preventive.
In contrasto con la scarsa e discussa applicazione della soluzione della lender’s liability molti sono gli articoli che nella letteratura economica ne hanno approfondito gli effetti, a livello teorico. Da una parte, la letteratura economica ha messo in luce come l’applicazione della lender’s liability incentivi i finanziatori a monitorare l’attività di prevenzione dei rischi ambientali delle imprese loro clienti per non avere perdite dai contratti finanziari; allo stesso tempo i finanziatori sarebbero in grado di far pagare alle imprese-clienti, attraverso il costo del finanziamento, anche il costo connesso con questi rischi e le imprese sarebbero così indotte, a loro volta, a diminuire i rischi per ridurre il costo del finanziamento .
Con il termine financial responsibility si fa riferimento a tutta quella gamma di strumenti che richiedono ai potenziali inquinatori di dimostrare ex ante di possedere risorse finanziarie adeguate per correggere e compensare i danni ambientali che potrebbero causare. In pratica, la financial responsibility implica che le operazioni di impianti pericolosi siano autorizzate solamente se le imprese provino di avere un’adeguata copertura finanziaria o assicurativa per le future obbligazioni che derivassero, per esempio, dall’applicazione della responsabilità ambientale .
Come per la lender’s liability, anche nel caso della financial responsibility, nei modelli economici i finanziatori-principali sarebbero incentivati a monitorare l’attività di prevenzione delle imprese-agenti; a loro volta le imprese attraverso il costo del finanziamento pagherebbero ai finanziatori anche il costo connesso con il rischio di danno ambientale e sarebbero quindi incentivate ad adottare le misure preventive .
Nella Tabella seguente vengono sintetizzate le caratteristiche dei due sistemi di regolazione ambientale che verranno, nel paragrafo successivo, messi a confronto sulla base del loro rapporto di sostituibilità o complementarietà.

 

 

Regolazione ex ante

Regolazione ex post

Funzionamento

Fissazione di standard di prevenzione

Sistema di responsabilità civile

Attori

Agencies e imprese

Giudici e inquinatori

Caso legislativo

Epa (USA)

Cercla (USA) –
Direttiva 35/2004/CE

Vantaggi

Raccolta informazioni e
controlli centralizzati

Rischio d’impresa.
Stimolo alla prevenzione

Limiti

Difficoltà di definizione
degli standards

Difficoltà nell’attribuzione
della responsabilità

Modelli economici

Asimmetrie informative e
cattura delle agencies

Asimmetrie informative e
contratti incentivanti coi finanziatori

 

  1. Sostituibilità o complementarietà tra i diversi sistemi di regolazione

L'adozione delle politiche ambientali dipende dal rapporto che si definisce tra i diversi sistemi di regolazione, ex ante ed ex post.
Secondo Shavell (1984a) esisterebbe tra i due sistemi un rapporto di sostituibilità ed un sistema sarebbe preferibile ad un altro a seconda di alcune determinanti.
La prima determinante è la differenza nelle informazioni di cui dispongono i soggetti: imprese ed individui, da una parte, le agencies di regolazione, dall’altra. In particolare con riguardo al caso di incidenti ambientali, le parti private potrebbero avere una maggiore capacità di prevedere e valutare i rischi e le misure preventive rispetto ad una struttura pubblica centralizzata. Sulla base di questo tipo di distribuzione delle informazioni sarebbe, dunque, preferibile un sistema di regolazione ex post rispetto ad uno ex ante che si basa sulla valutazione delle agencies che risultano essere le parti meno informate. Si dovrebbe però valutare se, invece, non ci si trovi in uno di quei casi in cui  proprio le autorità di regolazione centralizzate possono avere maggiore possibilità di raccogliere dati, formare ed analizzare serie statistiche poiché allora sarebbe preferibile un sistema di regolazione ex ante.
La seconda determinante riguarda l’eventualità che le parti siano incapaci di pagare per i danni derivanti dall’incidente, cioè il problema della judgement proof di cui si parlava sopra. Secondo Shavell, in questo caso, un sistema di regolazione ex ante darebbe maggiori garanzie in caso di insolvenza, specie se fosse previsto un fondo pubblico; invece, nel caso di attribuzione della responsabilità in sede giudiziale e di insolvenza delle parti giudicate colpevoli, i danni potrebbero non essere risarciti.
La terza determinante è la possibilità di influire sulla capacità delle parti di causare un danno. Sarebbe preferibile un sistema di regolazione ex ante nei casi in cui l’agency fosse in grado di svolgere correttamente la sua attività di controllo e di applicazione delle sanzioni agli eventuali trasgressori. La regolazione ex post sarebbe invece preferibile se venissero sempre avviate le azioni legali nei confronti dei soggetti che possono causare i danni. Questa seconda ipotesi diventa molto problematica nel caso di danni ambientali perché in molte circostanze le vittime possono essere scarsamente motivate come singoli ad attivarsi per il fenomeno dei danni diffusi.
La quarta determinante è il livello delle spese amministrative che corrispondono ai due sistemi di regolazione. Secondo Shavell il confronto deve avvenire tenendo conto, da una parte, del fatto che il costo di un sistema di responsabilità comprende le spese legali ed i costi del sistema giudiziario in generale e, dall’altra, che il costo di un sistema di regolazione ex ante comporta, invece, tutti i costi relativi al rispetto degli standard da parte delle imprese ed al funzionamento delle agencies. Un sistema di regolazione ex post risulterebbe più conveniente dal punto di vista economico poiché funzionerebbe solamente in caso di incidente e conseguente azione processuale, rispetto ad un sistema di regolazione ex ante, che comporta un esborso costante di denaro pubblico per il mantenimento di istituzioni ad hoc.
D’altro canto, la regolazione ex post presenta lo svantaggio di dipendere da decisioni di un giudice o di una corte che possono andare incontro ad errori di giudizio, ritardi ed elevati costi per avvocati ed esperti. Il sistema di regolazione ex ante, invece, in quanto caratterizzato da una struttura centralizzata, presenta il vantaggio di essere predisposto per fissare e controllare il rispetto degli standard, ma proprio questa sua predisposizione potrebbe comportare una rigidità e, dunque, una difficoltà di adattamento all’evoluzione tecnologica delle attività produttive delle diverse industrie.
Una volta definito il rapporto di sostituibilità, cioè quando un sistema di regolazione sia preferibile ad un altro, si può passare ad analizzare l’eventuale complementarietà tra i sistemi di regolazione .
In un altro lavoro, Shavell (1984b) tratta del rapporto esistente tra un sistema di attribuzione della responsabilità e l’attività di fissazione di standard da parte di un’agency dal punto di vista dell’effetto sul rischio di incidente e quindi sull’incentivo alla prevenzione. Secondo l’autore nessuno dei due sistemi, di per se stesso, spinge le parti ad esercitare il livello socialmente desiderabile di prevenzione per motivazioni diverse: da una parte, l’autorità di regolazione soffre di asimmetrie informative riguardo al livello di rischio; dall’altra, il sistema di responsabilità non è sempre in grado di far pagare interamente il danno alla parte responsabile, che può, addirittura, in certi casi evitare il giudizio per mancanza di iniziativa dell’avente diritto o risultare insolvente. Visto che né un sistema di regolazione ex ante, né uno di attribuzione della responsabilità ex post spingono le parti ad esercitare il livello socialmente ottimale di prevenzione, la soluzione proposta da Shavell è quella di utilizzare in modo complementare i due strumenti per cercare in questo modo di correggere i difetti di applicazione che presentano entrambi, anche perché in molti settori, quale per esempio quello ambientale, il sistema di responsabilità ed il sistema di fissazione degli standard coesistono.
A questo proposito l’autore fa però due importanti specificazioni: prima di tutto la violazione dello standard di regolazione non deve comportare necessariamente l’applicazione del sistema di responsabilità, perché questo potrebbe spingere ad un livello eccessivo di prevenzione; in secondo luogo, il rispetto dello standard non deve automaticamente portare all’esclusione della responsabilità perché altrimenti non ci sarebbe incentivo ad investire di più in prevenzione, anche nel caso in cui le precauzioni addizionali dovessero essere efficienti in termini di riduzione del costo atteso dell’incidente.
In un altro articolo Kolstad, Ulen e Johnson (1990) sostengono che debba esistere un rapporto di complementarietà e non di sostituibilità tra un sistema di regolazione che operasse ex post attraverso l’attribuzione della responsabilità ed uno che operasse ex ante attraverso la fissazione di standard. Gli autori si propongono, infatti, di non considerare, come avviene nella letteratura economica, le caratteristiche dei due sistemi di regolazione separatamente poiché nella realtà le due politiche di regolazione sono spesso applicate congiuntamente, come nel caso ambientale in cui le imprese sono sottoposte sia al rispetto di uno standard di diligenza stabilito da un’autorità che a responsabilità nel caso in cui avvenga un incidente.
Infatti, nella letteratura economica sono state studiate le inefficienze connesse alle diverse forme di regolazione, come le asimmetrie informative di cui soffre il regolatore e la possibilità che lo stesso sia soggetto all’influenza di gruppi di pressione, non mettendole in connessione con i difetti di un sistema di attribuzione della responsabilità, che può non raggiungere l’obiettivo di identificare la parte responsabile. Per superare questa dicotomia, gli autori presentano un modello nel quale vengono prese in considerazione le inefficienze connesse al sistema di responsabilità ex post, essenzialmente legate all’incertezza da parte del potenziale danneggiante circa la possibilità di essere ritenuto responsabile, per cercare di dimostrare come un sistema di regolazione ex ante, usato insieme a quello ex post, possa in parte correggere tali inefficienze. La conclusione degli autori è, essenzialmente, la seguente: nel caso in cui sistemi di regolazione ex ante ed ex post siano usati congiuntamente, l’obiettivo di raggiungere un livello ottimale di prevenzione comporta che lo standard di regolazione imposto ex ante sia definito ad un livello inferiore a quello nel caso in cui non ci fosse anche un sistema di attribuzione della responsabilità ex post.
Dato il rapporto di sostituibilità o di complementarietà approfondito dai contributi della letteratura economica appena citati, si passerà ora ad esaminare il fenomeno della recente diffusione di un terzo tipo di regolazione, la cosiddetta auto-regolazione, per analizzare come questa si ponga in rapporto a sistemi di regolazione ex ante ed ex post.

  1. Tertium genus: l’auto-regolazione

 

Accanto alle tradizionali forme di regolazione ex ante ed ex post appena analizzate, si sono diffuse in ambito ambientale forme di auto-regolazione. Il più importante esempio è quello dei cosiddetti Voluntary Agreements negli Stati Uniti, che si sono diffusi in particolare seguendo le indicazioni contenute nel 35/55 Program dell’EPA del 1992, riguardante la riduzione volontaria degli scarichi di sostanze industriali inquinanti . Per quanto riguarda l’Europa, forme di auto-regolazione sono state introdotte a seguito del V programma d’azione del 1992 e alla seguente comunicazione COM 96/561 .
In generale, i sistemi di auto-regolazione sono impegni presi da un’impresa per migliorare le sue performance ambientali. Nel loro insieme presentano quindi la caratteristica comune che il sistema di regolazione non è imposto de iure, ma deriva da scelte di tipo volontario. All'interno della generica categoria dei sistemi di auto-regolazione si possono distinguere tre tipologie.
Un primo tipo è costituito dagli impegni unilaterali che sostanzialmente sono programmi di miglioramento ambientale stabiliti dalle imprese. Le obbligazioni ambientali e le regole da seguire sono decise dalle imprese, anche se possono essere poi delegate ad una parte terza alcune funzioni, come quella di monitoraggio e la soluzione di eventuali dispute
Un secondo tipo sono gli schemi pubblici su base volontaria. Le imprese che vi partecipano seguono degli standard (di performance, tecnologici o organizzativi) sviluppati da un’autorità ambientale. Lo schema definisce le condizioni per esserne membri, le regole che devono essere seguite dall’impresa, i criteri di monitoraggio e di valutazione dei risultati. L’autorità pubblica concede benefici sotto forma di sussidi, assistenza tecnica oppure la possibilità di usare un determinato logo o una determinata denominazione, come per esempio l’EMAS (Eco Management and Auditing Scheme) che si è diffuso nell’Unione Europea a partire dal 1993.
Un terzo e ultimo tipo sono gli accordi negoziati che consistono in forme di contrattazione tra l’autorità pubblica (nazionale, federale o regionale) e le imprese. Tali accordi prevedono un obiettivo (per esempio la riduzione dell’inquinamento) ed un certo limite temporale e possono sostituire anche l'introduzione di una normativa che imporrebbe vincoli alle imprese sotto forma di nuovi standard .
Nella letteratura economica sono state investigate le motivazioni che spingono le imprese a darsi volontariamente una regolazione, ulteriore rispetto a quelle imposte ex ante e ex post.
Gli accordi unilaterali della prima tipologia di auto-regolazione permettono di godere dei benefici economici che derivano da un miglior uso delle risorse (energia elettrica, materie prime, risorse finanziarie).
Gli schemi pubblici della seconda tipologia possono comportare un aumento delle vendite come conseguenza dell’utilizzo della specifica denominazione, sfruttando economicamente la preferenza di una parte della clientela per prodotti verdi.
Le forma di auto-regolazione della terza tipologia comportano vantaggi per la imprese ad anticipare l’introduzione di una regolazione stringente: infatti, tramite la decisione di ridurre volontariamente le emissioni inquinanti si evita la fissazione autoritativa di limiti alle immissioni stesse oppure si esclude un intervento regolatorio o legislativo ; in pratica si viene a determinare uno standard di diligenza in modo simile alla regolazione ex ante, ma la scelta è compiuta direttamente da parte delle imprese.
Altri contributi hanno analizzato i vantaggi per le imprese in termini di competitività dei mercati in quanto forme di auto-regolazione porterebbero ad accordi collusivi influenzando il grado di concentrazione del mercato. Dal punto di vista dell’intervento antitrust, potrebbero addirittura essere configurate come pratiche contrarie alle norme comunitarie sulla concorrenza (art. 81 e art. 85 del Trattato) .
In particolare, anche quando l'auto-regolazione sia orientata a migliorare la reputazione ambientale o anticipare politiche di regolazione pubbliche si potrebbero avere effetti anti-competitivi nel senso che vengono imposte regole circa la fissazione dei prezzi e si escludono i concorrenti con un aumento della domanda di mercato per le imprese che aderiscono a schemi di auto-regolazione e che si avvantaggiano dell'effetto positivo, che prende il nome di green reputation .
A ciò si aggiunge il fatto che l’auto-regolazione è più efficace in un mercato che abbia già la caratteristica di essere concentrato e oligopolistico poiché ciò facilita la negoziazione tra le imprese. C’è quindi una sorta di relazione bilaterale tra forme di auto-regolazione e struttura del mercato: gli accordi volontari comportano una maggiore concentrazione nel mercato che a sua volta stimola la nascita di accordi volontari.
Riguardo al rapporto con gli altri sistemi di regolazione, ex ante ed ex post, nell'ambito delle politiche ambientali, l’auto-regolazione potrebbe svolgere un ruolo di complementarietà in relazione alle imperfezioni che emergono dall'applicazione degli altri due sistemi
Nel prossimo paragrafo si cercherà di analizzare la relazione tra i diversi sistemi di regolazione utilizzando l’approccio della behavioral law and economics.

  1. La scelta tra diversi sistemi di regolazione ambientale: l’approccio della behavioral economics

 

Si passerà ora ad analizzare la relazione tra i diversi sistemi di regolazione alla luce dell’approccio della behavioral economics (BE). Tale approccio si basa sull'assunto che, come emerge nella letteratura psicologica, le persone si comporterebbero in modi differenti da ciò che si assume nei modelli economici .
Più in specifico, la behavioral economics non nega a priori i presupposti dell’economia neoclassica (la massimizzazione dell’utilità, il concetto di equilibrio e quello di efficienza) poiché questi forniscono agli economisti un quadro teorico applicabile alla maggior parte dei comportamenti economici. Piuttosto la BE si pone l’obiettivo di aumentare il realismo dell’analisi economica introducendo strumenti psicologici in modo tale da generare presupposti teorici più completi e realistici ed arrivare ad una migliore previsione dei fenomeni
Tra i pionieri della behavioral economics, Herbert Simon ha sviluppato la teoria della “capacità limitata” della mente umana di fare calcoli ottimali a causa della complessità della vita reale . La visione dell’agente economico come un “robot with computer in his head” dovrebbe essere rimpiazzata da un modello più realistico costruito sulla tesi che la razionalità è limitata, specie riguardo al rischio, all’incertezza, all’informazione incompleta, dunque alla complessità dei fenomeni ambientali.
Sulla base di queste premesse, la behavioral economics ha dunque come obiettivo di studiare le implicazioni di tre importanti limiti della mente umana: la razionalità limitata, la volontà limitata ed il limite del self-interest. La capacità cognitiva umana è limitata, e quindi le persone sono lontane dallo standard dei modelli economici, poiché si verificano di frequente errori di giudizio e si ha un diverso processo decisionale. La razionalità limitata nella forma di errori di giudizio diventa rilevante quando gli attori in un sistema legale sono chiamati ad assegnare una probabilità ad eventi incerti.
Di seguito si cercherà di fare delle considerazioni riguardo alla politica ambientale alla luce delle intuizioni psicologiche della BE, guardando alle conseguenze sulla scelta tra diversi sistemi di regolazione dell’applicazione della teoria della razionalità limitata .
La scelta tra diversi sistemi di regolazione viene effettuata tradizionalmente sulla base dell’assegnazione di una certa probabilità a certe attività dannose. La BE, però, insegna che il giudizio sulla probabilità è spesso influenzato dalla conoscenza di casi concreti e recenti in cui si sono verificati i danni in questione. Il fatto di basarsi sulla percezione del verificarsi dell’evento porta ad errori sistematici dell’assegnazione della probabilità.
Per esempio nel contesto della regolazione ambientale, si può verificare la sindrome dell’ “inquinatore del mese” , per la quale gli interventi regolatori in campo ambientale sono influenzati da casi di danni importanti e recenti. Si può citare come esempio del fenomeno appena descritto l’esperienza europea sulla valutazione e controllo del rischio di sostanze pericolose e sulla prevenzione dei maggiori incidenti da installazioni industriali fisse .
Altri fattori determinano la conoscenza di un particolare rischio ambientale, primo fra tutti, il modo in cui l’evento é presentato dai media, da gruppi di interesse organizzati e dai politici. Come conseguenza si può avere un’eccessiva regolazione di certi rischi ambientali a causa del fatto che quei rischi, quando si realizzano, sono molto pubblicizzati .
Un esempio legato all’esperienza italiana è quello dell’inquinamento elettromagnetico che è stato posto tra i problemi ambientali da essere risolti con urgenza. Così, anche se la conoscenza scientifica degli effetti che i campi elettromagnetici possono causare sulla salute umana sono ancora incerti, la crescente domanda pubblica di azione ha spinto il legislatore italiano ad una stringente regolazione in questo settore .
Dunque, se un particolare rischio si è materializzato di recente ed è stato pubblicizzato in modo esteso, le persone sono spinte a credere in una più alta probabilità di accadimento nel futuro. Il limite alla razionalità definito come hindsight bias, termine traducibile come “effetto del senno di poi”, aiuta a capire meglio questo comportamento. Siccome eventi che accadono nella realtà attuale sono più facili da immaginare degli altri, le persone tendono spesso a sovrastimare la probabilità attribuita ad eventi accaduti. E così l’accadimento di un evento, come un incidente ambientale, particolarmente quando viene mostrato e drammatizzato dai media, produce una elevata domanda di interventi regolatori. A ciò si aggiunge che la pressione pubblica è un efficace strumento per ottenere la regolazione per il fatto che i politici, interessati alla loro stessa rielezione, rispondono alle preferenze e ai giudizi dei gruppi di interesse potenti. 
Le considerazioni fatte sin qui riguardano i sistemi di regolazione ex ante. Ma se si tiene conto dell’effetto dell’hindsigh bias si possono trarre delle considerazioni anche sulla regolazione ex post. Data la natura retrospettiva di un sistema di responsabilità civile si ha un importante effetto distorsivo poiché l’accadimento stesso del fatto da cui è scaturito il danno ambientale fornisce delle informazioni ulteriori circa la probabilità associata all’evento. Dunque, in un giudizio ex post, le cause potenziali sono molto più evidenti che prima dell’accadimento e creano una distorsione nella definizione del nesso di causalità, nella quantificazione dei danni e, in generale, nel funzionamento del sistema di attribuzione della responsabilità .
Si è visto come i gruppi di interesse svolgano un ruolo importante sulla scelta del tipo di regolazione; si può ora vedere quale sia il meccanismo sottostante questo comportamento collettivo e quale sia il suo funzionamento. I gruppi di interesse manipolano la politica nella direzione da loro preferita, talvolta esagerando i rischi, talvolta minimizzandoli in modo strategico . Così avviene che essi spingano a concentrare l’attenzione delle persone su specifici problemi, facendo sì che i fenomeni vengano interpretati in modo particolare, promuovendo la polarizzazione dei gruppi, tentando di aumentare l’importanza di certe informazioni, incoraggiando l’affermazione di opinioni favorevoli alle loro stesse opinioni e scoraggiando l’affermazione di opinioni sfavorevoli. Una volta composte queste coalizioni, la pressione sociale può crescere attraverso il sostegno di un più ampio consenso. Alcuni di questi gruppi sono sinceramente attenti alla protezione ambientale; altri hanno interessi economici per i quali i problemi ambientali operano come una cortina di fumo per sfruttare i loro propositi e le loro ambizioni politiche .
Un’altra applicazione della behavioral economics, in particolare della teoria della razionalità limitata, può essere utile per spiegare la scelta tra diversi sistemi di regolazione ambientale come derivante direttamente dall’iniziale allocazione dei diritti e dallo status quo. Diversi autori sostengono la dipendenza delle preferenze dallo status di riferimento di ciascuno: secondo la “prospect theory” di Kahneman e Tversky, le persone valutano i risultati sulla base del cambiamento che ne consegue rispetto al punto di riferimento iniziale, piuttosto che sulla base della natura dei risultati in se stessi. Ecco allora che, per esempio, le perdite da un punto di riferimento iniziale pesano molto di più dei guadagni . Specificatamente, le persone tendono a essere loss adverse, nel senso che una perdita rispetto allo status quo è vista come più indesiderabile rispetto a quanto un guadagno corrispondente è visto come desiderabile .
Nel contesto della regolazione dei rischi ambientali, la conseguenza è che ogni rischio che viene introdotto come nuovo, oppure ogni aggravamento del rischio esistente viene visto come un problema serio, anche se la probabilità del suo accadimento non è rilevante in confronto con altri rischi. Per di più, la regolazione di un nuovo rischio ambientale risulta essere prevedibilmente più stringente rispetto la regolazione di un rischio equivalente ma che viene percepito come vecchio. Questo perché la domanda pubblica di regolazione è il prodotto dell’effetto dello status quo, o effetto endowment, laddove quest’ultimo è una manifestazione del fenomeno più ampio della loss adversion. Ciò non può non influenzare la scelta del sistema di regolazione poiché viene richiesto che la qualità ambientale debba essere mantenuta dove già si trova e la regolazione debba avere tra i suoi obiettivi principali quello di prevenire il deterioramento dello status quo.
Per quanto riguarda la scelta tra i diversi sistemi di regolazione, in genere, un tipo di regolazione ex ante, come quella command and control, viene percepita, rispetto ad una forma di regolazione ex post, come uno strumento che assicura risultati tangibili, prevenendo la degradazione dell’ambiente in modo diretto; viene quindi irrazionalmente preferito uno strumento che limiti l’emissione di inquinanti imponendo standard per le imprese, piuttosto che una forma di regolazione che nel futuro attribuirà la responsabilità agli inquinatori. Anche perché una regolazione ex post a causa della percezione diffusa di una sostanziale inefficienza della giustizia viene considerata come uno strumento meno efficace e più soggetto a ritardi ed errori.
Per quanto riguarda l’auto-regolazione, un aspetto rilevante che emerge tenendo presente la complessità del processo decisionale delle persone, é il cosiddetto limite del self-interest. Il limite del self-interest mette in luce il fatto che alle volte gli individui sono più “egoisti” o più “generosi” di quanto postulato dalla teoria neoclassica . Questo porta ad alcune importanti conseguenze anche nell’arena ambientale: infatti, le persone non si preoccupano solamente del self-interest materiale ma anche della loro reputazione, della loro self-conception, e ciò può spingere al rispetto delle regole senza che ci sia l’imposizione di una regolazione ex ante o ex post. Nel contesto ambientale, una prova di questa considerazione viene dalla diffusione e dalla conseguente aumentata attenzione che ricevono gli approcci volontari alla regolazione ambientale. Le imprese mostrano un interesse crescente negli strumenti volontari di regolazione ambientale perché essi possono prendere iniziative ambientali affrontando la pressione da parte dei cittadini con l’intento di acquistare la fiducia della società e di una parte della clientela con benefici in termini di vendite.
In conclusione, l’applicazione della behavioral economics potrebbe essere utile al dibattito sul confronto tra le diverse forme di regolazione in campo ambientale e, in particolare, grazie a questo nuovo approccio si potrebbe introdurre all’interno di questo confronto anche il fenomeno dell’auto-regolazione. Attraverso questo nuovo approccio si riuscirebbe, dunque, a contribuire all’attuale dibattito sulle scelte delle politiche ambientali nell’ambito della Comunità Europea con un maggiore realismo.

 

Riferimenti bibliografici

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Questo lavoro è stato presentato in una versione preliminare alla XV Conferenza della SIEP “DIRITTI, REGOLE, MERCATO - Economia pubblica ed analisi economica del diritto – Università di Pavia, 3-4 ottobre 2003. Si ringraziano i partecipanti, ed in particolare Alberto Cavaliere, per i commenti e gli utili suggerimenti.

Sull’approccio dell’analisi economica del diritto si vedano tra i più recenti contributi in Italia: Shavell (2005); Cooter, Mattei, Monateri, Pardolesi (2006); Franzoni, Marchesi (2006).

“…The determination of environmental policy is taken to be a two-step process: first, standards or targets for environmental quality are set, and, second, a regulatory system is designed and put in place to achieve these standards.” Cropper e Oates (1992, p. 1685).

Anche in Europa, esiste un’agency che opera in campo ambientale, la EEA (European Environmental Agency), ma essa non svolge un ruolo regolamentare avendo essenzialmente il compito di fornire informazioni rilevanti e comparabili agli stati membri o alla Comunità che possano essere utilizzate per sviluppare misure per proteggere l’ambiente, valutare i risultati di queste misure ed educare il pubblico circa lo stato dell’ambiente. La EEA è composta da circa 60 persone ed ha sede a Copenhagen. http://www.eea.europa.eu/

La difficoltà di regolamentare le attività rischiose e fissare standard appropriati per un controllo ex ante degli incidenti ambientali è evidente da questa affermazione delle corti statunitensi:  “It seems apparent that amelioration of air pollution will depend on technical research in great depth; on a carefully balanced consideration of the economic impact of close regulation; and of the actual effect on public health. It is likely to require massive public expenditure and to demand more than any local community can accomplish and to depend on regional and interstate controls” (Boomer v. Atlantic Cement Co., 257 NE2d 870 (NY 1970)).

Il Congresso ha cercato di agevolare l’attività dell’EPA attraverso delle indicazioni contenute nel Clean Air Act che non hanno però risolto il grosso problema di come regolamentare l’uso di sostanze chimiche per le quali tests scientifici volti a dimostrare gli effetti nocivi sulla salute richiedono molto tempo con la conseguenza di lasciare esposte molte persone a rischi potenziali molto alti. Cfr. Menell (1998).

Kwerel (1977); Baron (1985).

Sul tema della “regulation” si vedano il “classico” lavoro di Stigler (1971).

Boyer e Porrini (2001 e 2004) hanno considerato un modello formale che si basa sulla scelta di diversi strumenti di politica economica dove è stato analizzato proprio il problema della cattura dell’agenzia di regolazione.

Tantissimi sono i contributi che includono nei modelli la political pressure. Per tutti: Laffont (1995); Boyer, Laffont (1999).

I siti sono definiti in una lista nazionale, la National Priority List (NPL) e un fondo, il cosiddetto Superfund, dà la possibilità di decontaminare questi siti con il denaro raccolto principalmente da tasse sul petrolio e derivati.

COM (2000), 66 final, Bruxelles, 9 febbraio 2000.

Direttiva 35/2004/CE del 21 aprile 2004.

Pozzo (1996).

Trimarchi (1994).

Shavell (1987).

Il tema della judgement proof è stato in particolare approfondito in: Shavell (1986).

Boyd, Ingberman (1997); Pitchford (1995).

Secondo Boyd (2001), si possono individuare tre tipologie all’interno degli strumenti di financial responsibility: obbligazioni assicurative, self-insurance e garanzie finanziarie. Le obbligazioni assicurative sono impegni finanziari, acquistati da una parte terza, che garantiscono il pagamento del risarcimento dei danni che derivino dalla responsabilità dell’acquirente. Si tratta in pratica di un contratto di pagamento se avviene l’incidente ambientale che ha una forma determinata dalla normativa ambientale che prevede di solito un numero limitato di prestatori. La self-insurance permette, invece, alle imprese di soddisfare i requisiti di copertura dimostrando una sufficiente solidità finanziaria, sia per quanto riguarda il capitale circolante che il patrimonio netto. In pratica, occorre che le risorse finanziarie proprie siano tali da poter coprire i costi di risarcimento. Le garanzie finanziarie si basano su accordi con un’altra impresa, come la casa madre, per soddisfare i requisiti di copertura. In questo caso gli stessi garanti finanziari devono essere adatti e dichiararsi disponibili a fornire la copertura in caso di responsabilità dell’impresa.

Per un’analisi economica dello strumento della financial responsibility:  Fees, Hege (2000); Porrini (2001a, 2002).

Alcuni contributi nella letteratura di analisi economica del diritto considerano il sistema di regolazione ex ante e quello di regolazione ex post come sistemi alternativi. “Regulation and tort law are alternative methods (though often used in combination) for preventing accidents. The former requires a potential injurer to take measures to prevent the accident from occurring. The latter seeks to deter the accident by making the potential injurer liable for the costs of accident should it occur.” (Landes and Posner, 1984, p. 417).

Le posizione di Shavell è sintetizzata nella frase: “A complete solution to the problem of the control of risk evidently should involve the joint use of liability and regulation, with the balance between them reflecting the importance of the determinants.” (Shavell, 1984a, p. 365)

Arora, Cason (1994).

Carraro, Levenque (1999).

Un esempio è la “responsible care initiative” presa dalla Canadian Chemical Producers Association in risposta al declino della credibilità dell’industria chimica canadese presso il pubblico.

Il contratto può essere legalmente fissato, come i National Environmental Policy Plans olandesi che sono delle convenzioni che si riferiscono alla riduzione di emissioni dall’effetto serra.

Maxwell et al. (1998),

Segerson, Miceli (1997).

Per tutti: Brau, Carraro (1999).

Cavaliere (2000).

A questo proposito: Porrini (2001b); in Scarpa (2000) viene presentata un'applicazione al mercato finanziario.

Kahneman (1994).

Rabin (1998).

Simon et al. (1992)

Sunstein Cass (2002).

Sunstein Cass (2000).

Direttiva del Consiglio 1967/548/EEC, Direttiva del Consiglio 69/81/EEC, Direttiva del Consiglio 70/189/EEC, Direttiva del Consiglio 71/144/EEC, Direttiva del Consiglio 73/146/EEC, Direttiva del Consiglio 75/409/EEC, Direttiva del Consiglio 79/831/EEC, Direttiva del Consiglio 92/32/EEC, Direttiva 96/56/EC del Parlamento Europeo e del Consiglio, Direttiva 1999/33/EC del Parlamento Europeo e del Consiglio.

Direttiva del Consiglio 96/82/EC (Direttiva Seveso II) sul controllo dei maggiori incidenti che coinvolgono  sostanze pericolose, che ha sostituito la Direttiva 82/501/EEC (la Direttiva Seveso originale).

Jolls, Sunstein, Thaler (1998).

Legge 22 febbraio 2001 n. 36; Decreto legge 23 gennaio 2001, n. 5; Decreto del Ministero dell’Ambiente 10 settembre 1998, n. 381.

Jolls, Sunstein, Thaler (1998); Rachlinski J.J. (1998).

Kuran, Sunstein (1998).

Webster (2000).

Kahneman, Tversky  (1979).

Kahneman, Knetsch, Thaler (1990).

Sunstein Cass (2000).

 

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